La cesión ilegal de trabajadores: Recomendaciones prácticas.

Cesión ilegal de trabajadores

Hoy en día, es muy habitual que las empresas decidan descentralizar o externalizar parte de sus servicios con la finalidad de focalizar sus esfuerzos en su actividad principal.  La externalización es conocida en el mundo empresarial como “outsourcing” y con la misma lo que se pretende además es lograr una mejora en la competitividad y como no, ahorro de costes.

Cuando una empresa decide descentralizar alguno de sus servicios/actividades, conlleva que la empresa suscriba un contrato de prestación de servicios con otra empresa.

El propio artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET), prohíbe expresamente la cesión de trabajadores, excepto para las empresas de trabajo temporal. Por ello, debemos señalar que la delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva licita y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática; de manera que vamos a dar las directrices básicas para evitar que la empresa incurra en una posible cesión ilegal de trabajadores cuando ha decidido descentralizar alguna actividad.

La cesión ilegal de trabajadores viene definida en el articulo 43.2 ET, y entiende que “incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”.

Recomendaciones prácticas para evitar la declaración de cesión ilegal:

Cuando la empresa principal ha decidido externalizar una determinada actividad, los trabajadores que van a desempeñar la misma, son contratados por la empresa contratista y generalmente suelen prestar sus servicios en las instalaciones del empresario principal, deberemos tener en cuenta las siguientes directrices en caso de ser el empresario principal:

  • El poder de dirección, organización y control sobre dichos trabajadores ha de ser ejercido directamente por la empresa contratista. Dicha empresa, será la que organice diariamente la prestación de servicios que ofrece, ejerza el control sobre sus trabajadores, etc. Por ejemplo: es la empresa contratista la que organice los turnos de trabajo, vacaciones de sus empleados, etc.
  • En el caso de que los trabajadores tengan que usar medios materiales, nunca pueden ser ofrecidos por la empresa principal, le corresponde a la contratista otorgar los materiales necesarios para desempeñar la actividad de manera efectiva a los trabajadores.
  • Debe evitar el empresario principal, que los trabajadores de la contratista presten sus servicios conjuntamente con sus trabajadores, de tal manera que no pueda existir lo que se conoce como “confusión de plantilla”. Sería recomendable, asignarles una zona bien diferenciada.
  • La selección y entrevistas antes de la contratación de los trabajadores, nunca se puede realizar por parte del empresario principal.
  • Nunca el empresario debe dar órdenes, directrices y ejercer el poder disciplinario directamente a los trabajadores, por ello, es fundamental la figura de un coordinador, quien será con quien la empresa principal se comunique en todo lo relacionado con los trabajadores.
  • Se debe de evitar por todos los medios, que los trabajadores de la contratista realicen idénticas tareas que el personal de la empresa principal; es recomendable que a la hora de externalizar un servicio, se externalice entero y no en parte, para evitar este tipo de confusiones.
  • Es recomendable que en caso de que tengan que utilizar uniforme los empleados de la contratista, sea diferente al de los de la empresa principal, y sea visible el nombre de la empresa contratista.
  • Además, deben de tener su propia tarjeta de acceso, igualmente siendo visible el nombre de la contratista.
  • Si se trata de trabajadores que utilizan medios informáticos, nunca se les debe facilitar un correo electrónico con el nombre de la empresa principal.

Estos indicios no son taxativos, por lo que habrá que estar a cada caso concreto.

Derecho de los trabajadores:

Cuando los trabajadores interponen la demanda por cesión ilegal de trabajadores, en primer lugar no solo se tienen que dar varios de los indicios que se han explicado anteriormente para que el Juez entienda que existe cesión ilegal, si no que además, ha de existir la misma en el momento en el que se interpone la demanda, de este modo, si existió cesión ilegal de trabajadores y se regularizó dicha situación y los trabajadores interponen la demanda posteriormente no prosperará sus pretensiones, puesto que la situación ha sido regularizada.

Por lo tanto, las consecuencias de la declaración de la cesión ilegal de trabajadores son las siguientes:

–  Si el trabajador interpone la demanda, una vez haya sido despedido de la empresa, alegará la ilegalidad de la cesión demandando a ambas empresas, y el trabajador elegirá en cual de las empresas quiere formar parte de la plantilla. No obstante, como es sabido, le corresponde a la empresa en los casos de despido, elegir entre la readmisión del trabajador o abonar la indemnización legal. (Excepto en caso de representante de los trabajadores, cuya opción le corresponde al trabajador).

– Si el trabajador interpone la demanda mientras esté prestando servicios, tendrá el derecho de opción, de tal manera que podrá adquirir la condición de fijo en la empresa principal o en la empresa contratista. En la práctica, suele ser habitual que los trabajadores opten por la empresa principal pues las condiciones laborales suelen ser más beneficiosas.

– En ambos escenarios, los trabajadores adquieren los derechos y obligaciones de la empresa principal (salario, convenio colectivo de aplicación, beneficios sociales etc).

Responsabilidades de la empresa principal y empresa contratista:

Las empresas incurriran en responsabilidad laboral, administrativa e incluso penal.

En estos casos, tal y como establece el articulo 42.3 ET, ambas empresas responderán solidariamente de las obligaciones contraidas con los trabajadores y con la seguridad social (cálculo de las diferencias salariales entre lo que debería de haber cobrado y lo que cobró el trabajador y su correspondiente cotización a la seguridad social).

Tambien supone una sanción administrativa, tal y como establece la Ley sobre Infracciones y sanciones del Orden Social en su articulo 8, que considera como infracción muy grave la cesión ilegal de trabajadores cuya sanción oscila entre los 6251 € (graduación mínima), a 187.515 € (graduación máxima).

Y por último, las empresas pueden incurrir en responsabilidad penal, regulado en el articulo 312.1 del Codigo penal “serán castigados con la pena de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra”.

Por lo tanto, si como empresa principal decidimos centralizarnos en nuestra actividad principal y externalizar el resto de actividades, o parte de ellas, debemos de ser bastante minuciosos a la hora de actuar para evitar incurrir en cesión ilegal de trabajadores.

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